Privates Baurecht

Beseitigt der Auftraggeber einen Mangel selbst, ohne dem Auftragnehmer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, kann er grundsätzlich keine Ersatzansprüche auf Ersatz der ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gegen den Auftragnehmer ableiten. Der BGH gibt zwar in seinen Entscheidungen Hinweise zum Kaufrecht, wie er eine eigenmächtige Selbstvornahme nach der Abnahme auch im Werkvertragsrecht entscheiden wird. Völlig ungeklärt bleiben aber auch damit die Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer bei einer eigenmächtigen Selbstvornahme vor einer Abnahme. Der Auftraggeber wird daher gut beraten sein, dem Auftragnehmer zuvor eine Frist gesetzt zu haben, bevor er Ersatzansprüche geltend machen möchte.

Der Auftragnehmer kann die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Auftraggeber die Vertragserfüllung endgültig verweigert, weil nach seiner Auffassung kein Vertrag zustande gekommen sei. Er muss sich anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (BGA vom 24. Februar 2005, VII ZR 225/03). Das gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nach der Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers gemäß § 648a BGB fruchtlos eine Frist und Nachfrist zur Sicherheitsleistung gesetzt hat und der Vertrag deshalb als aufgehoben gilt. Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und zu beweisen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.

Der Auftragnehmer, der bis zur vorzeitigen Beendigung eines Pauschalpreisvertrags nur geringfügige Teilleistungen erbracht hat, kann die ihm zustehende Vergütung in der Weise abrechnen, dass er die gesamte Leistung als nicht erbracht zugrundelegt und von dem Pauschalpreis die hinsichtlich der Gesamtleistung ersparten Aufwendungen absetzt. Die Entscheidung des BGH vom 25. November 2004, VII ZR 394/02 zeigt, dass eine Kündigung durch den Auftraggeber manchmal auch sehr nachteilig sein kann. Wenn er einen Generalübernehmer gegenübersteht, bei dem die ersparten Aufwendungen identisch mit seinen Aufwendungen für die Subunternehmer sind, demgemäß die Subunternehmerverträgen auch die tatsächliche Basis seiner Kalkulation sind, können sich erhebliche Beweiserleichterungen für den Auftragnehmer ergeben. Erforderlich ist aber, dass der Auftragnehmer tatsächlich mit den vereinbarten Subunternehmerpreisen kalkuliert hat, das heißt dass er bereits bei Vertragsschluss zumindest verbindliche Angebote der Subunternehmer vorliegen hat. Andernfalls wird die Kalkulation des Auftragnehmers kalkulatorische Ansätze des Auftragnehmers enthalten, die nicht mit dem dann endgültig abgeschlossenen Pauschalpreis des Subunternehmers identisch sind. In diesem Falle sind die kalkulatorischen Ansätze des Auftragnehmers nachzuweisen.

§ 648 a BGB gibt dem Auftragnehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Auftraggeber noch Erfüllung des Vertrags beziehungsweise Mängelbeseitigung fordert. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers im Falle eines berechtigten, jedoch nach § 648a V BGB vergeblichen Sicherungsverlangens reduziert sich auf einen Vergütungsanspruch für die mängelfreie Leistung.